CONDIÇÕES DA AÇÃO
São 03 (LIP): legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido.
1. Legitimidade: Bussaid diz é a pertinência subjetiva (fica em aberto...), melhor utilizar o conceito abaixo,
É a autorização, aptidão para figurar corretamente na ação. São espécies de legitimidade
1 – Ordinária – trata-se de autorização tácita dada a todo titular de um direito para defende-lo em juízo;
2 – Extraordinária – trata-se de autorização expressa para alguém agir em nome próprio na defesa de direito alheio, para a maioria a legitimidade extraordinária é sinônimo de substituição processual.
Observação: Legitimidade também é vinculo com o direito discutido.
3 – Originária – é aquela reconhecida ao titular originário de um direito, p.ex: o credor tem legitimidade originária para ação de cobrança;
4 – Sucessiva – é a reconhecida aos sucessores do titular originário, p.exemplo: o espólio do credor pode mover ação de cobrança.
Observação: nas ações de conteúdo patrimonial o falecido é sucedido pelo espólio, é a partilha; já nas de conteúdo pessoal como por exemplo investigação de paternidade, o falecido é sucedido pelos herdeiros ou demais sucessores;
5 – Inicial – é a que existe desde o ajuizamento da ação;
6 - Superveniente – é aquela que surge após o ajuizamento da ação, isto é, no curso do processo, p.ex: o credor vivo tem legitimidade inicial para cobrança, mas se vem a falecer durante o processo surgi a legitimidade superveniente do espólio; caso o credor morre antes do ajuizamento a legitimidade do espólio seria inicial; outro exemplo é da ação popular no qual somente o cidadão tem legitimidade inicial (título eleitor), mas se omite na fase de execução surge a legitimidade superveniente do Ministério;
7 – Exclusiva – é aquela reconhecida a um único sujeito, p.ex: Ação popular só cidadão; ação de divórcio somente o cônjuge;
8 – Concorrente – é aquela reconhecida a dois ou mais sujeitos e pode ser:
8.1 – legitimidade concorrente conjunta – quando todos os legitimados devem obrigatoriamente ir a juízo em conjunto – formando litisconsórcio necessário;
8.2 – legitimidade concorrente conjunta (vide casos de litisconsórcio necessário que é o caso dos cônjuges para figurar no pólo passivo de ações que versam sobre direito real imobiliário ou, o proprietário e os confrontantes para o pólo passivo na ação de usucapião ou, os credores de uma obrigação indivisível para ação de cobrança);
8.3 – legitimidade concorrente disjuntivas – quando os legitimados podem agir em conjunto ou separadamente – formando litisconsórcio facultativo, p.ex: os credores solidário; os legitimados para ação civil pública lei 7347/85.
9 – Autônoma – trata-se de autorização para ser parte principal, isto é, figurar como autor ou réu;
10 – Subordinada – é autorização para ser parte secundária na ação, isto é, para figurar como assistente simples. A legitimidade do assistente depende da legitimidade da parte principal que será assistida;
11 – Subsidiária – é aquela que surge em razão da omissão do legitimado principal, p.ex: se o cidadão na ação popular ou outro legitimado na ação civil pública não promovem a execução o MP que não consta do título passa a ter legitimidade subsidiária (observe que; se eventualmente há 3 credores e somente eu credor propus a ação, somente eu poderei executar, que não é o caso acima). Alguns exemplos: 1) MP quando executa na ação popular: legitimidade extraordinária, é originária (cidadão nunca foi titular do direito que está buscando e o MP não passou a assumir), superveniente, concorrente (por que a qualquer tempo outro cidadão pode executar); disjuntiva (MP sozinho ou os dois), autônoma, subsidiária ( o legitimado principal é o cidadão);
2) Adquirente do objeto litigioso (art. 42, parágrafo 1º do CPC), aceito pela parte contrária (p.ex: venda do apto no Guarujá é aceito o risco da demanda, no qual a parte aceita a troca de parte) – legitimidade ordinária; sucessiva (sucedi na propriedade); superveniente; em principio é exclusiva (ou ela fica e eu fico como assistente); autônoma;
TERMINOLÓGIA:
Para a maioria substituição processual é sinônimo de legitimidade extraordinária, Barbosa Moreira restringe a expressão para as hipóteses de legitimidade extraordinária exclusiva que para ele ocorre quando não existe legitimado ordinário p.ex: na ação civil pública e ação popular.
Questão: essa idéia de legitimidade extraordinária exclusiva só pode ser aceita nos interesses difusos que não tem um titular determinado, pois tratando-se de direito ou interesse individual negar a legitimidade ao titular é inconstitucional, ofende a garantia de acesso a justiça. (já existiu no regime dotal no qual somente o homem podia mover a ação).
Substituição processual: a lei autoriza alguém a agir em nome próprio para defender direito alheio; o substituto é parte;
Sucessão processual: fenômeno pelo qual alguém passa a ocupar a posição jurídica de uma das partes originárias da ação; o sucessor processual é parte, p.ex: o espólio que assume o pólo ativo em razão do falecimento do credor;
Representação processual: ocorre quando alguém em nome próprio age representado por outrem. É o instituto que supri a incapacidade ou a impossibilidade pratica de uma das partes. O Representante não é parte, é apenas um instrumento da parte (veja no caso do advogado, ele é apenas representante, ou de um amigo que está longe e lhe dá procuração).
2. INTERESSE DE AGIR (segunda condição: decorre necessidade e adequação, outros dizem utilidade do provimento jurisdicional pretendido)
Decorre do trinômio: necessidade, adequação e utilidade (em face de ter discussão da utilidade, para muitos não resolve nada!) do provimento jurisdicional pretendido.
Necessidade - decorre da impossibilidade de solução da questão pela via extrajudicial, isto é, decorre da lide real ou presumida (parte não quer ou a lei proíbe).
Observação: quando a lei prevê a via extrajudicial como faculdade, escolhida a via judicial presume-se a necessidade, p.ex: separação e divórcio quando possível por escritura (não haveria in tese lide real ou presumida).
Adequação – o tipo de ação escolhido deve ser adequado para defesa do direito material escolhido, p.ex: ação possessória no caso de locação e ação de cobrança quando já se tem um título - são de vias inadequadas (quando tenho chegue na mão não vou fazer cobrança, seria via inadequada).
Observação: o credor de obrigação específica de dar, fazer ou não fazer, portador de título extrajudicial pode renunciar expressamente a via executiva e ajuizar uma ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada, que de acordo com as regras do art. 461 e 461-A, terá maior efetividade (Sérgio Shimura e TRT da 2ª Região).
Utilidade – o provimento jurisdicional será útil quando cria uma situação jurídica mais vantajosa para o autor, p.ex: ação de cobrança gera título executivo para o credor.
Observação: sempre que o tipo de ação for adequado o provimento será útil, mas a utilidade do provimento por si só não gera a certeza da adequação da via.
3 - Possibilidade Jurídica do Pedido
Apesar de não mencionada o artigo 3º, do CPC, está condição é exigida expressamente no artigo 267, inciso VI e 295, parágrafo único, III, é a única condição que quando ausente gera a inépcia da inicial. Oportuno que Enrico Túlio Liebman após a promulgação do CPC passou a defender a existência de apenas 02 condições da ação, incluindo a possibilidade jurídica no interesse de agir.
A possibilidade jurídica do pedido é a inexistência de proibição no ordenamento jurídico, isto é, o pedido não pode ser vedado pela lei, moral e bons costumes. Para a maioria a possibilidade jurídica do pedido é analisada a partir de todos os elementos da ação e não apenas com base no pedido, p.ex: o pedido de MS normativo (este tipo de providência é para anular todo um processo de p.ex Multa, não pode, deve ser verificado isoladamente) é impossível em razão do pedido. O usucapião de bem público e a petição de herança de pessoa vivo são pedidos impossíveis em razão da qualidade da parte; a cobrança de divida de jogo tem pedido juridicamente impossível em razão da causa de pedir (vide artigo 104 do Código civil e 166, do CC).
3.1 - Verificação das condições da ação – são 2 teorias;
Teoria concretista (nada a ver com ação, mas com condições da ação!) As condições da ação devem ser comprovadas, demonstradas ( se necessário com dilação probatória – liebman, Dinamarco e Oreste Laspro). O nome dessa teoria é complicado.
Teoria da Asserção – as condições da ação são analisadas liminarmente com base nas alegações, nas assertivas contidas na inicial (não é necessário prova-las). Esta teoria é majoritária no Brasil: Ada Peligrinni Grinnover; Kazuo Watanabe; Professor Bedaque e Barbosa Moreira. Na origem esta teoria sugeria que se durante a instrução se verificasse que as alegações não eram verdadeiras a ação deveria ser julgada improcedente, porém para o CPC e doutrina majoritária a falta de uma das condições da ação verificada em qualquer fase, inclusive após a instrução gera a extinção sem resolução do mérito (condição da ação é sempre condição da ação, não se transforma em matéria de mérito só por causa do momento processual).
MUITO IMPORTANTE PARA ASSIMILAÇÃO
Preliminares se confundem com o mérito: Zé me processa cobrança 10.000 por pintar minha casa, digo que ele é parte ilegítima não pintou minha casa (implicitamente está embutido que a ação é improcedente e também não disse quem pintou, logo... o juiz dá este despacho, mas na verdade a preliminar depende da prova dos fatos que serão provados, com testemunha ,etc...).
OBSERVAÇÃO: Não existe preliminar que se confunde com mérito, esta expressão é paradoxal, pois preliminar é defesa processual que poderia ser conhecida de ofício – artigo 301, do CPC e nunca será mérito; o que ocorre é que as vezes para ter certeza sobre as condições da ação o juiz precisa guardar a instrução probatória para que, depois de provados os fatos concluir em cognição exauriente (esgota o tema) se as condições estão presentes e, em caso positivo decidir o mérito.
3.2 Momento da verificação das condições da ação
As condições da ação devem estar presente do início ao término do processo sob pena de o Autor ser carecedor de ação (não tenho direito de ação, porém o processo já está transcorrendo o lapso de 3 anos, eu exerci o direito de ação “processo”, acesso ao juiz).
Se uma condição desaparece no curso do processo fala-se em carência superveniente da ação, p.ex: o herdeiro que reivindica a herança é declarado indigno; ou, o réu da investigação de paternidade faz o reconhecimento extrajudicial (desaparece o interesse de agir); ou, se a única lei que autoriza a pretensão de direito público foi declarada inconstitucional, por meio de uma ADIn com efeitos retroativos, desaparece a possibilidade jurídica do pedido.
Se uma condição faltante for implementada durante o curso da ação haverá condição superveniente e a ação não será extinta, p.ex: falta interesse de agir para ação de cobrança antes do vencimento, mas se o vencimento ocorre durante o processo a condição se faz presente e o mérito será apreciado (condição superveniente).